Durante muchos años, una idea equivocada ha circulado entre los empresarios mexicanos: “La sociedad es la responsable; mi patrimonio y mi persona están separados de la empresa.”
En materia mercantil esa separación tiene efectos importantes. En materia penal, pensar así puede resultar muy peligroso.
Hoy una empresa puede enfrentar responsabilidad penal y, al mismo tiempo, pueden ser investigados administradores, directores, representantes e incluso socios cuando exista una conducta que personalmente pueda atribuírseles.
Por eso el Compliance Penal dejó de ser un lujo de las grandes corporaciones. Se está convirtiendo en una necesidad de prevención empresarial.
SER SOCIO NO TE CONVIERTE EN DELINCUENTE
Primero debemos acabar con otro mito.
Ser accionista de una empresa no significa responder automáticamente por los delitos que pudieran cometerse dentro de ella.
La responsabilidad penal es personal.
El problema comienza cuando el socio deja de comportarse exclusivamente como inversionista y empieza a intervenir en la operación:
autoriza pagos, ordena transferencias, decide qué proveedores contratar, instruye estrategias fiscales, negocia operaciones, controla cuentas bancarias o toma decisiones que formalmente corresponden a los administradores.
Entonces aparece una pregunta peligrosa:
¿Es realmente un socio o estamos frente a un administrador de hecho?
En una investigación penal no solamente importa lo que diga el acta constitutiva.
Importa quién tomaba realmente las decisiones.
LA EMPRESA TAMBIÉN PUEDE RESPONDER PENALMENTE
El Código Nacional de Procedimientos Penales contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando determinados delitos son cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o utilizando los medios que ellas proporcionan.
Pero existe una expresión jurídica que todo empresario debería conocer:
“Debido control en su organización”.
Ahí se encuentra una de las claves del Compliance Penal.
Una empresa debe estar en condiciones de demostrar que hizo razonablemente lo necesario para prevenir conductas delictivas.
No basta decir:
“Yo no sabía.”
Hay que demostrar:
“Yo establecí controles para evitar que sucediera.”
Esa diferencia puede resultar enorme frente a una investigación.
UN MANUAL GUARDADO EN UN CAJÓN NO ES COMPLIANCE
Aquí está otro grave error empresarial.
Comprar un manual, imprimirlo, ponerle el logotipo de la compañía y archivarlo no significa tener Compliance Penal.
Una autoridad podría preguntar:
¿Quién vigila el cumplimiento?
¿Dónde está el mapa de riesgos?
¿Quién autoriza operaciones sensibles?
¿Existe segregación de funciones?
¿Se investigan irregularidades?
¿Existe un canal de denuncias?
¿Se revisan clientes y proveedores?
¿Se capacita al personal?
¿El Consejo recibe informes?
¿Existen evidencias de que los controles realmente funcionan?
Si la respuesta es no, probablemente tenemos un bonito documento, pero no un verdadero sistema de prevención.
EL COMPLIANCE NO TE DA INMUNIDAD
También debemos decirlo claramente.
Ningún Compliance Penal convierte en intocable a un empresario.
Si un administrador ordena, participa, induce, ayuda o conscientemente interviene en una conducta delictiva, la existencia de un excelente programa de cumplimiento no necesariamente lo protegerá.
El Compliance está diseñado para prevenir delitos y demostrar control.
No para encubrirlos.
Incluso puede ocurrir que una empresa logre demostrar que tenía controles adecuados y que fue precisamente un directivo quien deliberadamente decidió burlarlos.
En ese escenario, los intereses de la empresa y los del administrador pueden terminar siendo completamente distintos.
EL RIESGO FISCAL MERECE ESPECIAL ATENCIÓN
Para el empresario mexicano existe además un frente que no debe minimizarse: los delitos fiscales y financieros.
Defraudación fiscal, determinadas conductas relacionadas con comprobantes fiscales, contrabando, operaciones con recursos de procedencia ilícita y otras operaciones pueden generar consecuencias que van mucho más allá de una simple diferencia de impuestos.
Por eso considero insuficiente implementar exclusivamente un Compliance Penal.
Las empresas deberían comenzar a construir un verdadero:
COMPLIANCE PENAL–FISCAL–CORPORATIVO
que permita identificar quién decide, quién autoriza, quién ejecuta, quién supervisa y quién debe detener una operación irregular.
PROTEGER AL SOCIO TAMBIÉN SIGNIFICA SEPARARLO DE LA ADMINISTRACIÓN
Existe una estrategia preventiva particularmente importante para empresas familiares.
Hay que diferenciar claramente:
Propiedad – Administración – Operación – Supervisión.
Si un socio solamente aporta capital y ejerce sus derechos corporativos, debe existir evidencia documental de ello.
Si además administra, también deben quedar perfectamente delimitadas sus facultades y responsabilidades.
Lo peor que puede hacer una empresa es tener una estructura formal en las actas y otra completamente diferente en la realidad.
Porque cuando llegue una investigación, la autoridad buscará quién tenía realmente el poder de decisión.
LA PREVENCIÓN SE CONSTRUYE ANTES DEL PROBLEMA
Este es probablemente el mensaje más importante.
El Compliance Penal que verdaderamente protege es el que existía antes de que apareciera la contingencia.
Crear controles después de una denuncia, investigación o problema puede ayudar a corregir la organización, pero difícilmente tendrá el mismo valor que demostrar que la empresa llevaba años identificando riesgos, capacitando, supervisando, documentando decisiones y sancionando irregularidades.
Es exactamente igual que contratar un seguro:
no tiene sentido querer contratarlo cuando el edificio ya se está incendiando.
EMPRESARIO: HAZTE ESTAS CINCO PREGUNTAS
- ¿Conozco los principales riesgos penales y fiscales de mi empresa?
- ¿Puedo demostrar documentalmente quién autoriza cada operación relevante?
- ¿Mis socios están realmente separados de la administración cuando así corresponde?
- ¿Tengo evidencia de que existen controles y que efectivamente funcionan?
- Si mañana una autoridad investiga una operación irregular, ¿puedo demostrar que mi empresa hizo todo lo razonablemente necesario para prevenirla?
Si alguna respuesta es NO, existe una vulnerabilidad que debe atenderse.
CONCLUSIÓN
El empresario moderno ya no solamente debe preocuparse por vender, producir, cobrar y pagar impuestos.
También tiene que proteger jurídicamente la forma en que toma decisiones.
Un Compliance Penal no elimina mágicamente la responsabilidad penal de socios, administradores o directivos.
Pero un sistema serio de prevención, vigilancia, documentación y debido control puede marcar una enorme diferencia entre una organización que puede demostrar que intentó prevenir una conducta ilícita y otra donde nadie sabe quién decidió, quién autorizó ni quién debía supervisar.
La pregunta, entonces, no debería ser:
“¿Estoy obligado a tener Compliance Penal?”
La pregunta empresarial correcta es mucho más sencilla:
“Si mañana investigan penalmente una operación de mi empresa, ¿cómo voy a demostrar que hice todo lo necesario para evitarla?”
Si hoy no existe una respuesta documentada, el riesgo ya está dentro de la empresa.
CPC, LD y MI Gilberto Soto Beltrán
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